REGRESSÃO CAUTELAR DE REGIME: CONCEITO E CARACTERÍSTICAS

A REGRESSÃO CAUTELAR consiste na regressão de regime, em caráter provisório, aplicada ao condenado que tenha praticado falta grave até que seja reconhecida judicialmente - sob contraditório - a falta grave praticada (com a consequente aplicação da regressão de regime propriamente dita).

Conforme ENTENDIMENTO AMPLAMENTE MAJORITÁRIO EM DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA, tal modalidade provisória de regressão de regime É ADMITIDA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. O fundamento para a admissibilidade da regressão cautelar de regime se encontra no poder geral de cautela inerente ao juiz, o qual pode determinar, de imediato, o retorno do sentenciado ao regime mais severo, observando o fumus boni iuris e o periculum in mora, até o julgamento definitivo da falta grave supostamente praticada.

É a posição consolidada na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 

Nesse sentido:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. REGRESSÃO CAUTELAR AO REGIME PRISIONAL FECHADO. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de ser possível a regressão cautelar, inclusive ao regime prisional mais gravoso, diante da prática de infração disciplinar no curso do resgate da reprimenda, sendo desnecessária até mesmo a realização de audiência de justificação para oitiva do apenado, exigência que se torna imprescindível somente para a regressão definitiva. Precedentes. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido. (RHC 81.352/MA, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 18/04/2017, DJe 28/04/2017)

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. REGRESSÃO EM CARÁTER CAUTELAR. PRÉVIA OITIVA DO APENADO. PRESCINDIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. Este Superior Tribunal já firmou entendimento de que, cometida falta grave pelo condenado, é perfeitamente cabível a regressão cautelar do regime prisional, sem a oitiva prévia do condenado, que somente é exigida na regressão definitiva. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 336.969/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2015, DJe 10/11/2015)

Outrossim, não há óbice legal à regressão cautelar PER SALTUM - diretamente do regime aberto para o regime fechado - desde que presentes fundamentos concretos a justificar a medida mais gravosa.

Ainda, para a decretação da regressão cautelar se dispensa a prévia oitiva do apenado, diferentemente do que ocorre na decretação "definitiva" da regressão de regime (artigo 118, I e §2.º da Lei 7210/84). Nesse sentido:

PROCESSUAL PENAL E EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. COMUNICAÇÃO DE PRÁTICA DE FALTA GRAVE. REGRESSÃO CAUTELAR DE REGIME. POSSIBILIDADE. OITIVA PRÉVIA. PRESCINDIBILIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. DEFICIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. DIREITO DO PACIENTE DE CUMPRIR PENA EM LOCAL PRÓXIMO AO SEU MEIO SOCIAL E FAMILIAR. TRANSFERÊNCIA INDEFERIDA ANTE A INEXISTÊNCIA DE VAGAS NO LUGAR DE DESTINO. CONVENIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - Não mais se admite, perfilhando o entendimento do col. Pretório Excelso e da eg. Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não-conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem, de ofício. II - Esta Corte Superior possui entendimento pacífico no sentido de que, praticada falta grave pelo condenado, é perfeitamente cabível a regressão cautelar do regime prisional, com fundamento na comunicação dessa infração ao juízo, sem a oitiva prévia do apenado, que somente é exigida na regressão definitiva. (precedentes). III - A segregação cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal. IV - In casu, a deficiente instrução dos autos impede o exame mais detido acerca da alegada ilegalidade pela ausência de fundamentação da prisão preventiva do paciente, já que o impetrante olvidou-se de colacionar aos autos cópia da r. decisão que decretou a prisão preventiva. (precedentes). V - Quando houver, nos autos, a informação da inexistência de lotação ou mesmo da completa ausência de estabelecimento penal adequado ao regime de cumprimento da pena na comarca onde moram os familiares do preso, não haveria flagrante constrangimento ilegal na manutenção do apenado em unidade penitenciária distante de sua família. (precedentes). Habeas corpus não conhecido. (HC 380.007/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 30/03/2017)

EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME SEMIABERTO.DESCUMPRIMENTO DE CONDIÇÕES IMPOSTAS. REGRESSÃO CAUTELAR DE REGIME PRISIONAL. OITIVA PRÉVIA DO APENADO OU INSTAURAÇÃO (PRÉVIA) DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (PAD). PRESCINDIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. Esse entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do mandamus, que é o instrumento constitucional mais importante de proteção à liberdade individual do cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a celeridade que o seu julgamento requer. 2. Na hipótese vertente, o Juízo das das Execuções Penais determinou a regressão cautelar de regime sem prévia oitiva judicial ou instauração (prévia) de PAD. O Tribunal de origem, por sua vez, não conheceu do writ, por inadequação da via eleita. 3. Na mesma linha de entendimento do Juízo da instância primeira, manifestou-se o Parquet Federal, verbis: (...) A vexata quaestio concerne à (in)validade de decisão judicial que determinara, sem prévia oitiva do apenado nem instauração de processo administrativo disciplinar, regressão cautelar de regime de cumprimento de pena por prática de falta grave consistente em reiterado não comparecimento ao estabelecimento prisional em que cumpria pena sob regime semiaberto, tendo o apenado entregue atestados médicos supostamente falsos. A discussão dá-se sob o prisma de possível aplicação da Súmula n° 533/STJ, a respeito de que esta Corte tem decidido reiteradamente no sentido de ser a oitiva de custodiado necessária apenas quando de regressão definitiva, sendo dispensada no exercício do poder geral de cautela (...). 4. Tal posicionamento encontra-se em harmonia com a jurisprudência consolidada por esta Corte Superior de Justiça, no sentido de que, tratando-se de regressão cautelar, não é necessária a prévia ouvida do condenado ou instauração (prévia) de PAD, como determina o § 2º do art. 118 da Lei de Execução Penal, visto que esta exigência somente é obrigatória na regressão definitiva ao regime mais severo, sob pena de contrariar a finalidade da medida. 5. Registre-se, por oportuno, que a rediscussão da matéria (controvérsia acerca do descumprimento, ou não, das regras do regime semiaberto, deixando o reeducando de se recolher no período obrigatório), mostra-se incompatível com a via mandamental eleita, porquanto, para se invalidar a conclusão da instância originária - que entendeu, com base nos documentos/elementos constantes dos autos, que o apenado, não obstante a juntada de atestados, não logrou justificar todas as ausências ao presídio, pois as faltas ao estabelecimento prisional são superiores aos dias justificados -, torna-se imprescindível a reavaliação do contexto fático-probatório. 6. Inexistência de ilegalidade, a justificar a concessão da ordem de ofício. 7. Habeas corpus não conhecido. (HC 379.359/PB, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 01/02/2017)

Não obstante, há POSIÇÃO MINORITÁRIA na doutrina que SUSTENTA NÃO SER ADMITIDA A REGRESSÃO CAUTELAR DE REGIME PRISIONAL: em face da ausência de previsão legal.

QUAL A NATUREZA JURÍDICA DA SENTENÇA QUE CONCEDE O PERDÃO JUDICIAL?

Há TRÊS POSIÇÕES em relação ao tema:

Para uma PRIMEIRA CORRENTE, a sentença que concede o perdão judicial tem natureza CONDENATÓRIA. Isso porque na hipótese o juiz reconhece que o autor praticou uma infração penal, apenas deixando de aplicar a pena em decorrência da hipótese legalmente prevista de perdão judicial. Essa corrente já prevaleceu na jurisprudência do STF no passado, mas não é acolhida atualmente.

Para uma SEGUNDA CORRENTE, a sentença que concede o perdão judicial tem natureza ABSOLUTÓRIA. Isso porque não se poderia classificar como condenatória uma sentença que não aplica uma pena.

Para uma TERCEIRA CORRENTE, a sentença que concede o perdão judicial tem natureza DECLARATÓRIA. Isso porque apesar de reconhecer que o agente praticou uma infração penal, ao reconhecer a hipótese legal de perdão judicial o juiz declara extinta a punibilidade do autor da conduta, com fundamento no perdão judicial. É a posição que PREVALECE NA JURISPRUDÊNCIA dos tribunais pátrios, estando inclusive consolidada no enunciado n.18 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, nos seguintes termos: “A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória de extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório”.

É VEDADO O INDULTO EM RELAÇÃO AOS CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS?

Há DUAS posições:

Para uma PRIMEIRA CORRENTE não existe vedação expressa na Constituição Federal quanto à concessão de indulto nas hipóteses de crimes hediondos e equiparados, de maneira que o decreto de indulto pode incidir em relação a tais crimes. Para essa posição, a Constituição somente mencionou vedação à anista e à graça, sendo inconstitucionais as disposições das Leis 8.072/90 e 11.343/06 quando vedam o indulto aos crimes hediondos e equiparados e ao tráfico de drogas, respectivamente.

Para uma SEGUNDA CORRENTE, É VEDADA A INCIDÊNCIA do indulto em relação aos crimes hediondos e equiparados. Isso porque ao utilizar o termo “graça” o constituinte o teria empregado em sentido amplo, incluindo tanto a graça propriamente dita (indulto individual) quanto a graça coletiva (indulto coletivo). Segundo tal entendimento, as disposições das Leis Leis 8.072/90 e 11.343/06 que vedam o indulto aos crimes hediondos e equiparados e ao tráfico de drogas, respectivamente, apenas regulamentam a determinação constitucional, sendo por isso constitucionais. É a posição consolidada na jurisprudência do STJ e do STF.

SE A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE TIVER SIDO DECLARADA COM FUNDAMENTO EM ATESTADO DE ÓBITO FALSO, É POSSÍVEL O REEXAME DESSE ATO?

Há DUAS POSIÇÕES acerca do tema:

Para uma PRIMEIRA CORRENTE, NÃO É POSSÍVEL revisão criminal em favor da sociedade/acusação, de maneira que não se poderá revogar a decisão que extinguiu a punibilidade do agente com base em certidão de óbito falsa, remanescendo somente a eventual responsabilização pelo crime de falso. É a posição que prevalece na DOUTRINA tradicional.

Para uma SEGUNDA CORRENTE, É POSSÍVEL A REVOGAÇÃO DO ATO. Isso porque a declaração de extinção da punibilidade com fundamento em certidão de óbito falsa é uma decisão inexistente (na verdade, seu fundamento não existia), outrossim é princípio geral de direito de que ninguém pode tirar proveito da própria torpeza. É a posição consolidada na JURISPRUDÊNCIA do STJ e do STF.

O ROL DE CAUSAS DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO ARTIGO 107, CP, É TAXATIVO?

O rol do artigo 107, Código Penal, é meramente EXEMPLIFICATIVO. Assim, existem diversas causas de extinção da punibilidade previstas tanto no Código Penal quanto na Legislação Penal Extravagante. Nesse sentido, vale destacar os seguintes exemplos:

a) Término do período de prova, sem revogação, do SURSIS (artigo 82, Código Penal);

b) Término do período de prova, sem revogação, do livramento condicional (artigo 90, Código Penal);

c) Término do período de prova, sem revogação, da suspensão condicional da pena (artigo 89, §5.º, Lei 9099/95);

d) Escusas absolutórias (artigo 181 e 348,§2.º, Código Penal);

e) Reparação do dano, no peculato culposo, efetivada antes do trânsito em julgado da sentença condenatória (artigo 312,§3.º, Código Penal);

f) Pagamento do tributo ou da contribuição social nos crimes contra a ordem tributária (Artigo 83, §4.º, Lei 9.430/96);

g) Confissão espontânea e pagamento de contribuições, importâncias ou valores e prestação das informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal, nos crimes de apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária (artigos 168-A, §2.º e 337-A, §1.º, Código Penal, c/c artigo 83,§4.º, Lei 9430/96);

h) Anulação do primeiro casamento no crime de bigamia (artigo 235, §2.º, Código Penal);

i) Conciliação efetuada em relação aos crimes contra a honra (artigos 520 a 522, Código de Processo Penal);

j) Morte do cônjuge ofendido no crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento (artigo 236, Código Penal) por se tratar de ação penal privada personalíssima;

k) Cumprimento integral do acordo de leniência, relativamente ao crimes contra a ordem econômica tipificados na Lei 8137/90 (artigo 87, parágrafo único, Lei 12.529/2011)

Admitem-se ainda outras causas de extinção da punibilidade não previstas em lei, vale dizer admitem-se CAUSAS SUPRALEGAIS DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. Por exemplo: a situação prevista no enunciado 554 do Supremo Tribunal Federal, conforme a qual o pagamento do cheque emitido sem provisão de fundos até o recebimento da denúncia extingue a punibilidade, obstando o prosseguimento da persecução penal.

Dosimetria da pena: Parte I (O sistema trifásico)

 INTRODUÇÃO

A aplicação da pena pelo magistrado é atividade discricionária plenamente vinculada aos termos e requisitos da lei, e a fixação da sanção penal deve observar os patamares do necessário e suficiente para o atingimento das finalidades da pena em nosso sistema penal, quais sejam, reprovar e prevenir o crime (artigo 59, caput, parte final, CP).




1 - DOSIMETRIA DA PENA: O SISTEMA TRIFÁSICO

Conforme de todos sabido, o Código Penal Brasileiro, em seus artigos 59 e seguintes, estabelece o chamado sistema trifásico de aplicação da pena. Tal modelo, como se extrai de sua própria denominação, é composto de três etapas fundamentais. 

1.1 - DA PRIMEIRA ETAPA DO PROCESSO DOSIMÉTRICO: A FIXAÇÃO DA PENA-BASE

Em um primeiro momento o magistrado, com base nas chamadas circunstâncias judiciais (culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime, bem como no comportamento da vítima), e considerando os limites de pena cominados ao crime na lei (preceito secundário da norma penal incriminadora), estabelecerá a pena-base.

1.2 - DA SEGUNDA ETAPA DO PROCESSO DOSIMÉTRICO: A FIXAÇÃO DA PENA PROVISÓRIA

Em uma segunda etapa, passa o magistrado à análise da presença no caso concreto das chamadas circunstâncias legais, as quais denotam maior (agravantes, previstas nos artigos 61 e 62, CP) ou menor (atenuantes, previstas nos artigos 65 e 66, CP) reprovabilidade no comportamento do agente, impondo a consequente elevação ou diminuição da pena-base fixada na etapa anterior, assim determinando-se a pena provisória (que é a denominação dada ao produto desta segunda etapa). 

As denominadas circunstâncias legais atenuantes, previstas nos artigos 65 e 66, do Código Penal, consistem em elementos acidentais, os quais agregados ao evento delituoso, o tornam menos reprovável, impondo a redução da pena do autor do delito.

São espécie do gênero circunstâncias legais, analisadas na segunda etapa de aplicação da pena e que se distinguem das denominadas circunstâncias judiciais porque, diferentemente destas, já tem definidas em lei sua carga valorativa (positiva - atenuantes / negativa - agravantes).

São circunstâncias que sempre atenuam a pena: I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; II - o desconhecimento da lei; III - ter o agente: a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima; d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou (artigo 65, CP). 

Ainda, a pena poderá ser atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior (ou concomitante!) ao crime, embora não prevista expressamente em lei, conforme o prudente arbítrio do julgador (artigo 66, CP).

1.3 - DA TERCEIRA ETAPA DO PROCESSO DOSIMÉTRICO: A FIXAÇÃO DA PENA DEFINITIVA

Na terceira e última etapa, o magistrado deve ainda analisar a possibilidade de incidência das denominadas causas de aumento (ou majorantes) e de diminuição (ou minorantes), as quais também consistem em circunstâncias previstas na lei como caracterizadoras de maior ou menor gravidade concreta do fato delituoso, e que também implicam no aumento ou redução do apenamento, desta feita incidindo sobre a pena provisória (produto da segunda fase de aplicação da pena).

Estas ditas causas de aumento e diminuição, no entanto, se distinguem das já mencionadas circunstâncias legais fundamentalmente pelo fato de que em relação às circunstâncias o legislador não prevê a quantidade de pena a ser aumentada ou diminuída quando presentes as hipóteses de incidência descritas na lei, ao passo que, nas majorantes e minorantes o legislador faz constar expressamente a fração de pena a ser aumentada ou diminuída (seja em frações fíxas - p.e. "em dobro", "pela metade" -, seja em frações variáveis - p.e. "de 1/6 a 2/3", "de 1/3 a 1/2").

Ao final desta terceira etapa, alcança-se a chamada pena definitiva.

O mandado de busca e apreensão criminal coletivo como manifestação do Estado de Polícia e sua inadmissibilidade à luz do ordenamento jurídico brasileiro

A edição número 13 da Revista da Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul, relativa ao período setembro/dezembro de 2015, publicou artigo de minha autoria intitulado "O mandado de busca e apreensão criminal coletivo como manifestação do Estado de Polícia e sua inadmissibilidade à luz do ordenamento jurídico brasileiro".

Trata-se de artigo construído e refinado por ocasião da participação como aluno especial no Programa de Mestrado em Direito da FURG em 2015, sob a orientação do Professor Salah Hassan Khaled Júnior. Um período que desencadeou em mim grandes inquietações críticas na matéria criminal.

O estudo sustenta a inadmissibilidade da expedição de mandado de busca e apreensão criminal coletivo à luz do ordenamento jurídico brasileiro em face das garantias constitucionais, convencionais e legais à inviolabilidade de domicílio, a qual tem na busca e apreensão uma medida restritiva e excpecional. Ainda toma-se por ilustração desta prática violadora de direito fundamental, o caso da ocupação do Complexo de Favelas da Maré no ano de 2014.

Registro aqui ainda o agradecimento especial à minha esposa Jandaia Vieira Peil Santin, sem cuja motivação, compreensão e apontamentos críticos (muitos e por demais profícuos!) o estudo não teria sido concluído no seu formato final.

Ainda agradeço ao Instituto de Defensores de Direitos Humanos (facebook) que facilitou o acesso a materiais de consulta relacionados à impugnação judicial da ocupação do Complexo de Favelas da Maré no Rio de Janeiro.

Acesse abaixo a edição integral da revista

• Leu o artigo? Gostou? Gostaria de citá-lo em suas produções acadêmicas? Basta referenciar conforme abaixo:

Para referenciar a publicação em meio impresso:

SANTIN, Douglas Roberto Winkel.  O mandado de busca e apreensão criminal coletivo como manifestação do Estado de Polícia e sua inadmissibilidade à luz do ordenamento jurídico brasileiro. In: Revista da Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul, ano 6, v.13, p.108-126. Porto Alegre: DPE, 2015.

Para referenciar a publicação em meio eletrônico:
SANTIN, Douglas Roberto Winkel.  O mandado de busca e apreensão criminal coletivo como manifestação do Estado de Polícia e sua inadmissibilidade à luz do ordenamento jurídico brasileiro. In: Revista da Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul, ano 6, v.13, p.108-126. Porto Alegre: DPE, 2015. Disponível em: (indicar entre <> o link da revista que consta nesta postagem) Acesso em: (indicar a data do acesso ao material).

Ponderações críticas à Lei 13.142/2015

Foto de Marcos Santos / USP Imagens - obtida em Fotos Públicas

Pondera-se que a novel legislação não passa da demagógica expressão de um direito penal simbólico que de um lado não dá real enfrentamento a questão a que se propõe nem aprimora a proteção aos bens jurídicos que visa tutelar (reprimir e prevenir a prática de crimes violentos contra agentes das forças de segurança e seus familiares); e, de outro, permite a ampliação descontrolada do sistema punitivo, franqueando uma abertura muito ampla para o agravamento de penas e à restrição de garantias.

• Uma introdução (advertência) que deve ser lida

O presente texto visa estabelecer algumas ponderações críticas à Lei 13.142/2015. Tais ponderações têm por premissa uma perspectiva de que se de um lado o direito penal deve servir à proteção de bens jurídicos essenciais, de outro deve representar uma barreira de proteção à sociedade em face do poder punitivo (nessa perspectiva o Código Penal deveria ser lido como um código de liberdade do cidadão, limitando as hipóteses nas quais o Estado pode impor sua violência ao cidadão).

Nesse sentido, temos que a Lei 13.142/2015 viola ambas as perspectivas do Direito Penal.

De um lado impõe um incremento desnecessário de poder punitivo para situações fáticas que já se encontravam perfeitamente abarcadas pela redação originária do §2.º do artigo 121 do Código Penal. Isso porque as hipóteses concretas abarcadas pelo dispositivo corriqueiramente já se dão na forma qualificada, seja pelo emprego de arma (dificilmente um policial é morto em razão do exercício da função de outra forma- artigo 121, §2.º, I, CP) ou pelo emprego de outro meio que dificulta ou impede a defesa da vítima (emboscada, concurso de agentes - artigo 121, §2.º, IV, CP). Ainda, o ato de matar um policial em razão de sua função (agente da força de segurança) por si já representa uma motivação reprovável (motivo torpe - artigo 121, §2.º, IV, CP).

De outro lado, ponderada a desnecessidade do incremento punitivo, tem-se que o novel diploma estabelece uma perigosa abertura legitimadora do estado de polícia, do direito penal máximo (seja ampliando penas para inúmeras hipóteses, seja ampliando o rol de hediondos) e assim viola a perspectiva do direito penal enquanto garantia (contenção da violência estatal).

É certo que muitos agentes das forças de segurança vêem na nova lei uma alento para seu anseio por mais segurança no exercício da função. Porém o que se descortina em nossas ponderações é que tal sensação é equivocada.

Ainda nesse aspecto, em um tempo de deturpação acerca do sentido e alcance das manifestações que destoam do discurso de ampliação do poder punitivo, é preciso destacar que à toda evidência não se pretende aqui desprezar as dificuldades, riscos e precariedades a que estão ordinariamente submetidos os agentes da lei, vítimas constantes do mesmo sistema punitivo pelo qual "combatem".

• Uma expressão do direito penal midiático

Sobre esse aspecto, faço minhas as palavras irretocáveis da Defensora Pública do Estado do Rio de Janeiro Daniella Vitagliano, em artigo recentemente publicado pelo portal Empório do Direito:

Vivemos tempos de retrocessos e afrontas aos direitos mais elementares, dentro e fora do processo penal. Exemplo que constitui um dos expoentes dessa era de tentativa de derrocada do garantismo e estabelecimento de uma cultura do medo e do Direito Penal Simbólico, alavancada por uma parte da mídia irresponsável e comprometida com interesses escusos, é a tresloucada manobra do Presidente da Câmara, na última semana, de atingir a cláusula pétrea da maioridade penal aos dezoito anos, fixada a partir de critérios biopsicológicos, na contramão de todas as experiências internacionais em sentido contrário. A sociedade, impulsionada por manchetes de violência e terror, clama pelo expansionismo do Direito Penal e do recrudescimento das sanções, e como se não bastasse, incita a “justiça pelas próprias mãos”, promovendo verdadeiras sessões de tortura e linchamentos em praça pública daqueles que entendem ser indesejados à sociedade, sem qualquer direito à defesa. 

Voltando ao tema proposto, verificam-se todos os elementos acima citados como fundamento das novas qualificações jurídicas e sanções propostas. Atendendo ao anseio de uma sociedade cada vez mais acuada pela violência que bate à sua porta diariamente, estampada nas notícias dos jornais,  políticos preocupados com nada além da perpetuação de seus mandatos acolhem esses temores e os transformam em leis populistas e desvinculadas dos princípios mais caros à própria Constituição da República, cujos pilares se baseiam na perspectiva de um Estado Democrático de Direito. Afinal, é mais fácil atacar os resultados do que as raízes do problema. Isto é, se os policiais e agentes de segurança pública têm morrido no cumprimento de seus deveres, a solução é investir em condições dignas de trabalho para eles e, em relação aos excluídos do sistema, estabelecer políticas públicas de saúde e educação que lhes proporcione condições basilares de vida sem ceder aos apelos da marginalidade em seu sentido mais estrito. Nem iremos discutir a questão da inconstitucionalidade: torna a categoria dos agentes de segurança pública e seus companheiros e parentes merecedores de uma proteção estatal especial, em detrimento não só de outras autoridades, mas do cidadão que deve ser tratado como igual em virtude do artigo 5º, caput da Carta Magna.

• A enorme abrangência quanto ao sujeito passivo (vítima) do delito

Assusta a enorme abrangência da nova legislação no que concerne ao sujeito passivo, especialmente considerando que é justamente  o elemento central da qualificadora ser o sujeito passivo “autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública” ou “seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau”.

Numa leitura superficial talvez se imagine estar falando de policiais e agentes carcerários, mas ao detalhar o rol certamente fica evidenciada sua assustadora abrangência.

Com efeito, falar em autoridade ou agente descrito no artigo 142 da Constituição Federal significa dizer qualquer membro das Forças Armadas (Exército, Marinha e Aeronáutica). 

Mais do que isso, falar em autoridade ou agente descrito no artigo 144 da Constituição Federal, significa dizer: qualquer membro das polícias federal, rodoviária federal, ferroviária federal, civis estaduais, militares estaduais e dos corpos de bombeiros militares estaduais, e das guardas municipais.

E também estão incluídos no rol de sujeitos passivos os integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública.

Os membros da Força Nacional de Segurança Pública, é verdade, já são membros das forças policiais descritas no artigo 144.

Mas quem seriam os integrantes do sistema prisional? A resposta imediata parece ser tão genérica e perigosamente ampla quanto dá a entender o dispositivo, seriam integrantes do sistema prisional para tais efeitos não somente os agentes penitenciários, mas também os membros da administração carcerária, servidores administrativos, etc.

E novamente, importa ressaltar que não somente tais agentes figuram como sujeitos passivos potenciais (e aqui certamente estamos falando de muitas centenas de milhares de indivíduos; muito provavelmente de alguns milhões de indivíduos!), mas também o cônjuge ou companheiro e os familiares consaguíneos até o terceiro grau desses agentes (e aqui descambamos para algumas dezenas de milhões de potenciais sujeitos passivos!).

• A vulgarização da Lei de Crime Hediondos (Lei 8.072/90)

A inclusão do crime de lesões corporais no já inchado rol de crimes hediondos nos parece contribuir muito mais à banalização desse rol, o qual deveria ser restritíssimo (destinado à tutela dos bens jurídicos mais essenciais dentre os mais essenciais; e contra as condutas ofensivas mais gravosas dentre as mais gravosas).

Não obstante, a banalização do rol de crimes hediondos com a inclusão de todo tipo de delito ao sabor dos ventos da pauta midiática (já uma realidade a considerar pela presença de delitos como a falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais, decorrente do escândalo midiático das pílulas de farinha em meados dos anos noventa) é uma tendência (aqui valendo destacar os projetos que tencionam a inclusão dos crimes de corrupção).

• Sobre a inutilidade das palavras impressas no papel (ou sobre o caráter meramente simbólico da nova legislação)

E ainda que se considerasse indispensável a inclusão dessas figuras delituosas no rol de crimes hediondos é preciso ponderar (como já fizemos em ocasiões anteriores em relação a outras leis e proposições legislativas) que nos termos do atual tratamento legislativo dado a esses crimes e da mais atual aplicação dada pelos tribunais brasileiros aos dispositivos da Lei 8.072/90, tem-se que poucas (muito poucas mesmo!) são as distinções que poderiam ser tidas como representativas do tratamento mais gravoso dispensado a tais delitos.

De fato, embora originalmente a Lei de Crimes Hediondos representasse um sistema de elevadíssimo rigor, impondo aos autores daqueles delitos o cumprimento da pena em regime integralmente fechado, sem direito, portanto, à progressão para regime prisional mais brando, e tanto menos à fixação de regime inicial de cumprimento diverso do fechado, tal diploma repressor experimentou uma flexibilização por sucessivas alterações legislativas e pela interpretação dos tribunais brasileiros.

Atualmente, o tratamento aos crimes incluídos neste grupo difere dos crimes ditos comuns tão-somente quanto às frações da pena cumprida necessárias para a progressão de regime (artigo 2º, parágrafo 2º, Lei 8.072/90) e para a obtenção de livramento condicional (artigo 83, V, Código Penal), sendo hoje possível, inclusive, a fixação de regime inicial aberto para tais delitos - quando a quantidade de pena aplicada assim o autorizar (HC 111.840/STF), bem como a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direito.

Nesse sentido, incluir um crime no rol de hediondos não passa de mais uma deturpada manifestação de direito penal simbólico. Trata-se da lógica de que “toda cura para todo mal reside no direito penal”.

E aqui, acerca da função simbólica do direito penal, cabe a ponderação do professor Davi André Costa Silva:

Comumente tem-se visto o direito penal exercendo uma função simbólica caracterizada pela falsa sensação de que está cumprindo com as funções de proteção de bens jurídicos e de controle social. O melhor exemplo é o da “Lei Seca” que, além de não ter resolvido o caos da violência de trânsito, dificultou ou impediu a perfeita aplicação de determinados dispositivos penais do Código de Trânsito Brasileiro. (SILVA, Davi André Costa. Direito Penal - Parte Geral, 3.ª ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2013)

E é justamente nesse alinhamento que se coloca nossa manifestação, posto que consideramos que a novel legislação não passa da demagógica expressão de um direito penal simbólico que de um lado não dá real enfrentamento a questão a que se propõe nem aprimora a proteção aos bens jurídicos que visa tutelar (reprimir e prevenir a prática de crimes violentos contra agentes das forças de segurança e seus familiares); e, de outro, permite a ampliação descontrolada do sistema punitivo, franqueando uma abertura muito ampla para o agravamento de penas e à restrição de garantias.

Ausência de emprego com carteira assinada ao tempo do crime é conduta social negativa?

Imagem de Fotos Públicas

Descabido pretender-se penalizar o agente em razão da situação de desemprego que lhe aflige. Valorar negativamente a conduta do agente nessas circunstâncias consistiria verdadeira (e perversa!) valoração penal negativa da própria condição de vulnerabilidade do agente, alijado de emprego formal. De outro lado, ainda nas situações nas quais o agente faz a opção livre e consciente de não desenvolver  nenhuma atividade laboral (fazendo disso seu estilo de vida), a valoração negativa de tal fato constituiria inaceitável reprovação penal ao seu estilo de vida, atentando contra os mais basilares fundamentos do Estado Democrático de Direito, sobremaneira, o princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1.º, III, CRFB).

A conduta social do agente é uma das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59, caput, do Código Penal, sendo de enorme repercussão especialmente no que pertine à aplicação da pena (escolha da pena dentre as cominadas; dosimetria da pena privativa de liberdade; dosimetria da pena de multa; fixação do regime inicial de cumprimento da pena).

Tal vetor liga-se ao comportamento do indivíduo no interior do grupo social a que pertence - família, vizinhança, escola, trabalho etc -, destacando-se nesse aspecto as suas relações intersubjetivas, bem como - e principalmente - a imagem que tais relações projetam nos referidos meios sociais. No dizer do professor Ruy Rosado de Aguiar Júnior “a conduta social consiste no modo pelo qual o agente exerceu os papéis que lhe foram reservados na sociedade”[1].

Frequentemente é do contexto da prova oral produzida em juízo que exsurgem os dados concretos dos quais se vale o julgador para a valoração desta vetorial da pena. Isso porque é justamente do relato dos familiares, dos vizinhos, dos colegas de atividade profissional é que se formará o juízo acerca do modo pelo qual o réu exerceu seus diferentes papeis enquanto sujeito no meio social.

É certo que muitos autores desenvolvem severa crítica quanto à adequação da valoração da conduta social do agente enquanto fator para a dosimetria de sua pena, não sendo poucos os que consideram tal vetorial como não recepcionada pela Constituição Federal de 1988. Isso porque ao valorar a conduta social do agente estar-se-ia atribuindo valor penalizante ao modo pelo qual este conduz sua vida e não em razão do evento fático-delituoso pela qual está sendo objetivamente condenado. Sobre o tema recomendo a leitura de Salo de Carvalho [2] e Amilton Amilton Bueno de Carvalho [3].

O fato, porém, é que de acordo com a orientação doutrinária e jurisprudencial ora predominantes a valoração da dita vetorial não somente é tida como adequada como também indispensável na esteira do disposto pelo próprio artigo 59 do Código Penal.

Situada a mencionada circunstância, cumpre passar a um aspecto mais restrito, qual seja, a possibilidade de valorar-se negativamente a conduta social do agente porque "não trabalha" ou, pior, porque "não tem vinculo de trabalho com carteira assinada". Eis o objeto central da presente manifestação.

A questão encontra-se muito bem colocada concretamente na jurisprudência, existindo ao menos duas decisões no âmbito do Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto:

HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. CONTINUIDADE DELITIVA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CULPABILIDADE. PREMEDITAÇÃO. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTOS CONCRETOS E IDÔNEOS. INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS SEM CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO. SOPESAMENTO NA PRIMEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA COMO MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA 444 DESTE STJ. CONDUTA SOCIAL. DESEMPREGO. ARGUMENTO INIDÔNEO. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. PREJUÍZO DAS VÍTIMAS. POSSIBILIDADE. GRAVE AMEAÇA A CRIANÇA. DESFAVORABILIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. CONCURSO DE AGENTES. CAUSA DE ESPECIAL AUMENTO. ANÁLISE NA PRIMEIRA FASE. ILEGALIDADE. OFENSA AO SISTEMA TRIFÁSICO. CONSTRANGIMENTO EM PARTE EVIDENCIADO. SANÇÃO REDIMENSIONADA. FIXAÇÃO DA REPRIMENDA NO MÍNIMO LEGAL. DESCABIMENTO. NEGATIVIDADE DE ALGUMAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. 1. Não há falar em constrangimento ilegal na exasperação da pena decorrente da culpabilidade acentuada do agente, porquanto a premeditação, ao contrário do dolo de ímpeto, está a apontar uma conduta mais censurável, diante do planejamento antecipado da ação criminosa, mostrando-se justificada, portanto, a elevação da pena-base sob esse argumento. 2. Consoante orientação já sedimentada nesta Corte Superior, inquéritos policiais ou ações penais sem certificação do trânsito em julgado não podem ser levados à consideração de maus antecedentes para a elevação da pena-base, em obediência ao princípio da presunção de não-culpabilidade. Exegese da Súmula 444 deste STJ. 3. O fato de o paciente não trabalhar, por si só, não evidencia a negatividade da circunstância judicial da conduta social, tendo em vista que a falta de emprego, diante da realidade social brasileira, é infortúnio e não algo tencionado. 4. Havendo suficiente fundamentação quanto às consequências do delito para as vítimas, que sofreram diversos prejuízos e transtornos em razão dos crimes praticados pelo acusado, não há que se falar em ilegalidade da sentença na parte em que aumentou a pena-base em razão da desfavorabilidade dessa circunstância judicial, nem do aresto que a manteve nesse ponto. 5. O fato de uma das vítimas ser criança e ter sido gravemente ameaçada de morte, justifica maior elevação na reprimenda básica, pois desfavoráveis as circunstâncias do crime. 6. Ofende ao sistema trifásico de aplicação da pena e às regras penalmente existentes o édito condenatório que leva em consideração a majorante legal do concurso de pessoas para elevar a sanção na primeira etapa da dosimetria, a título de circunstâncias desfavoráveis do delito. 7. Remanescendo circunstâncias judiciais negativas, devidamente justificadas na sentença, não há como fixar a sanção básica em seu mínimo legal. 8. Habeas corpus parcialmente concedido para reduzir a pena-base imposta ao paciente, tornando a sanção definitiva em 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e ao pagamento de 53 (cinquenta e três) dias-multa, mantidos, no mais, a sentença condenatória e o acórdão objurgado.(STJ - HC: 124063 MS 2008/0278432-4, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 17/06/2010, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/06/2010)

HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CULPABILIDADE. CONSIDERAÇÃO DAQUELA PRÓPRIA DO TIPO.INVIABILIDADE. AÇÃO PENAL SEM CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO. SOPESAMENTO NA PRIMEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA COMO MAUS ANTECEDENTES.IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA 444 DESTE STJ. CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE. DESEMPREGO. ARGUMENTO INIDÔNEO. DESFAVORABILIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. ELEMENTOS CONCRETOS. CONSTRANGIMENTO EM PARTE EVIDENCIADO. SANÇÃO REDIMENSIONADA. FIXAÇÃO DA REPRIMENDA NO MÍNIMO LEGAL. DESCABIMENTO. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. 1. Mostra-se inviável considerar como desfavorável ao agente circunstância inerente à culpabilidade em sentido estrito, a qual é elemento integrante da estrutura do crime, em sua concepção tripartida. 2. Consoante orientação já sedimentada nesta Corte Superior,inquéritos policiais ou ações penais sem certificação do trânsito em julgado não podem ser levados à consideração de maus antecedentes para a elevação da pena-base, em obediência ao princípio da presunção de não-culpabilidade. Exegese da Súmula 444 deste STJ. 3. O fato de o paciente não trabalhar, por si só, não evidencia a negatividade das circunstâncias judiciais da conduta social e da personalidade, tendo em vista que a falta de emprego, diante da realidade social brasileira, é infortúnio, e não algo tencionado. 4. Considerando que o delito foi praticado próximo a várias pessoas,colocando em risco também a vida de terceiros, justificada está a maior elevação na reprimenda básica, pois desfavoráveis as circunstâncias do crime. 5. Remanescendo circunstância judicial negativa, devidamente justificada na sentença, não há como fixar a sanção básica em seu mínimo legal, como pretendido. 6. Ordem parcialmente concedida para reduzir a pena-base imposta ao paciente, tornando a sua reprimenda definitiva em 13 (treze) anos de reclusão, mantidos, no mais, a sentença condenatória e o acórdão objurgado.(STJ - HC: 120154 MS 2008/0247257-2, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 16/12/2010, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/02/2011)

Com efeito, conforme as emanações jurisprudenciais acima registradas (e tratam-se das únicas decisões relevantes que encontramos acerca da matéria) descabido pretender-se penalizar o agente em razão da situação de penúria e desgraça em que se encontra, face à situação de desemprego que lhe aflige.

Tal situação de infortúnio, aliás, atinge grande parte da população, a qual se encontra submetida ao desemprego, ao subemprego e ao exercício de atividades informais à título precário ("bicos") aos quais se submetem os trabalhadores ante à absoluta necessidade de prover seu sustento e o de suas famílias.

Outrossim, necessário ponderar que não são raras as situações nas quais nem mesmo oportunidades de exercício de atividade laboral de caráter precaríssimo se apresentam ao agente, especialmente em se tratando de pessoas com pouca qualificação ou, pior ainda, egressas do sistema carcerário ("portadoras do estigma da prisão").

Valorar negativamente a conduta do agente nessas circunstâncias, portanto, consistiria verdadeira (e perversa!) valoração penal negativa da própria condição de vulnerabilidade do agente, alijado de emprego formal.

E nesse ponto um proceder inaceitável, eis que a vulnerabilidade do agente é, pelo contrário, ensejadora inclusive de menor reprovação à sua conduta. Afinal, é concretamente menos reprovável a conduta do indivíduo que sem oportunidade de emprego formal, comete um delito para fins de prover seu sustento e o de sua família, em contraste com o agir de um indivíduo possuidor de toda proteção, orientação e meios, o qual, por absoluta futilidade e vilania, opta por praticar um fato delituoso.

De outro lado, ainda nas situações nas quais o agente faz a opção livre e consciente de não desenvolver  nenhuma atividade laboral (fazendo disso seu estilo de vida), a valoração negativa de tal fato constituiria inaceitável reprovação penal ao seu estilo de vida, sua forma de ser no mundo.

E tal, evidentemente, atentaria contra os mais basilares fundamentos do Estado Democrático de Direito, sobremaneira, o princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1.º, III, CRFB).

Tratar-se-ia de expressão perversa do direito penal do autor, punindo-se o agente pelo que ele é, pela forma segundo a qual conduz sua vida, e não pelo fato criminoso o qual objetivamente praticou.

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[1] AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Aplicação da Pena. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p.73.
[2] CARVALHO, Salo. Leituras Constitucionais do Sistema Penal Contemporâneo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

[3] CARVALHO, Amilton Bueno de; CARVALHO, Salo de. Aplicação da Pena e Garantismo. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2002.

A mera confirmação das declarações policiais em juízo é uma prova idônea?

Situação relativamente frequente na prática forense é a dinâmica de oitiva de testemunhas na qual o representante da acusação, ou mesmo o magistrado, não logrando êxito em extrair uma narrativa coerente acerca dos fatos de parte daquele que presta depoimento passa à leitura das declarações prestadas pela pessoa em sede policial e, em seguida, questiona se confirma aquela declaração. 

Nesse contexto, o depoente acaba confirmando o teor daquela declaração relativa a fatos e em termos que sequer recordava no momento em que era questionado em juízo. Tal, porém, certamente não passa de longínquo simulacro de prova oral. 

De fato, somente se pode considerar como prova no processo penal aquela que foi produzida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ou seja, somente é prova aquela realizada em juízo (artigo 155, caput, Código de Processo Penal), caso contrário, estar-se-á ante meros elementos informativos suficientes ou não para o oferecimento da denúncia.

E somente pode ser tido como prova oral aquilo que o depoente recorda na ocasião que é ouvida em juízo, aquilo que espontaneamente responde acerca do evento questionado a partir de suas memórias no instante no qual é perguntado.

Assim, não há como valorar-se como prova oral judicial a mera leitura dos elementos obtidos na fase pré-processual, seguidos da ratificação pela testemunha. Tal não é produção de prova oral originária.

Tal procedimento é manifestamente vicioso e inapto a produzir prova hábil a sustentar um decreto condenatório:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. AUDIÊNCIA DE TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO. (1) ART. 212 DO CPP. ORDEM DAS PERGUNTAS. MAGISTRADO QUE PERGUNTA PRIMEIRO. NULIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. ILEGALIDADE. NÃO RECONHECIMENTO (RESSALVA DE ENTENDIMENTO DA RELATORA). (2) COLHEITA DE DEPOIMENTO. LEITURA DAS DECLARAÇÕES PRESTADAS PERANTE A AUTORIDADE POLICIAL. RATIFICAÇÃO. NULIDADE.RECONHECIMENTO. 1. O entendimento que prevaleceu nesta Corte é de que, invertida a ordem de perguntas, na colheita de prova testemunhal (CPP, art. 212,redação conferida pela Lei n. 11.690/2008), tem-se caso de nulidade relativa, a depender de demonstração de prejuízo - o que não se apontou. Ressalva de entendimento da Relatora. 2. A produção da prova testemunhal é complexa, envolvendo não só o fornecimento do relato, oral, mas, também, o filtro de credibilidade das informações apresentadas. Assim, não se mostra lícita a mera leitura pelo magistrado das declarações prestadas na fase inquisitória, para que a testemunha, em seguida, ratifique-a. 3. Ordem concedida para para anular a ação penal a partir da audiência de testemunhas de acusação, a fim de que seja refeita acolheita da prova testemunhal, mediante a regular realização das oitivas, com a efetiva tomada de depoimento, sem a mera reiteração das declarações prestadas perante a autoridade policial.(STJ - HC: 183696 ES 2010/0160319-0, Relator: MIN. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 14/02/2012, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/02/2012)

Nesse sentido inclusive já manifestou o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA. DESCLASSIFICAÇÃO. 1. Considerando a insuficiência de provas a demonstrar a circulabilidade da droga (nos autos há apenas indícios consubstanciados em informações anônimas, mas nada de concreto); que as investigações feitas pela polícia em outras oportunidades foram infrutíferas, tal como os próprios policiais sustentaram em seus depoimentos, bem como que com o réu foram apreendidos cachimbos para fumar crack, somada a alegação no sentido de ser usuário, entendo que a melhor solução para o feito é a desclassificação para o uso. 2. Ademais, a única testemunha capaz de confirmar a traficância apenas limitou-se a confirmar a leitura do depoimento prestado em sede policial, o que é vedado pelo STJ. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. PRELIMINAR PREJUDICADA. (Apelação Crime Nº 70051120780, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nereu José Giacomolli, Julgado em 13/12/2012)

Diário da Manhã e Diário Popular dão espaço a nosso manifesto por "Um criminalista no Supremo Tribunal Federal"

Imagem extraída de Diário Popular Rio Grande/RS - edição de 14 de novembro de 2014

Os editoriais do Jornal Diário da Manhã de Pelotas/RS (edição de 13 de novembro de 2014) e do Diário Popular de Pelotas/RS e de Rio Grande/RS (edições de 14 de novembro de 2014) deram espaço à nosso artigo de opinião "Um criminalista no Supremo Tribunal Federal" (publicado originalmente neste blog), reproduzindo-o na íntegra.

Registro aqui nosso agradecimento aos responsáveis pelos jornais diários mencionados.

No mais, aos leitores e leitoras, mobilizemo-nos! Levemos essa mensagem adiante!

Um criminalista no Supremo Tribunal Federal

Desde a publicação da aposentadoria do Ministro Joaquim Barbosa, no dia 31 de julho de 2014, o Supremo Tribunal Federal encontra-se com uma das suas onze vagas em aberto, aguardando a indicação da Presidência da República quanto ao nome de quem deva ocupá-la.

Na sua atual composição o Supremo Tribunal Federal conta com ministros detentores de trajetórias acadêmicas e profissionais notáveis voltadas ao direito constitucional, administrativo, civil, processual civil, e ao direito e processo do trabalho.

As especulações acerca do futuro indicado são múltiplas e novos “favoritos” surgem a cada dia, figurando reiteradamente na listagem: Benedito Gonçalves (Ministro do STJ), Herman Benjamin (Ministro do STJ), Maria Thereza Assis de Moura (Ministra do STJ), Luiz Felipe Salomão (Ministro do STJ); Heleno Torres (Professor de Direito Tributário da USP), Luiz Edson Fachin (Professor de Direito Civil, com ênfase em Direito de Família, da UFPR), Eugenio Aragão (Sub-procurador Geral da República), Rodrigo Janot (Procurador Geral da República), Marcus Vinicius Furtado Coelho (Presidente da OAB Nacional), Luís Inácio Adams (Advogado Geral da União) e José Eduardo Cardozo (Ministro de Estado da Justiça). Sendo os dois últimos (Luís Inácio Adams e José Eduardo Cardozo) tidos como “favoritos entre os favoritos”.

Ocorre que os nomes elencados acima têm uma característica em comum entre si e com os atuais membros da Excelsa Corte, nenhum deles é um criminalista nato, assim entendido como profissional do direito com consolidada experiência acadêmica e/ou profissional concentrada no direito e no processo penais.

Tal situação é, no mínimo, desconfortável dadas as competências do Supremo Tribunal Federal, mais alta corte judiciária do país, a quem incumbe a tutela da Constituição Federal, desenvolvendo atuação destacada em matéria criminal. E aqui cumpre ponderar que o direito e o processo penais são certamente os ramos do direito que mais direta e intensamente lidam com os mais fundamentais direitos e garantias da cidadania (proteção aos bens mais relevantes, ingerência sobre a liberdade individual).

E diferentemente do que alguns imaginam, o conhecimento do direito e do processo penais demanda sério e aprofundado estudo e atuação processual prática (o que somente a disciplina no estudo e o transcurso do tempo permitem), bem como aprofundada vivência humana (por certo!); fatores somente possíveis de se concretizar em profissional especializado, com atuação notoriamente dedicada à matéria.

Trata-se, pois, de uma lacuna inaceitável a ausência de ao menos um ministro com sólida formação criminal no Supremo Tribunal Federal.

Nesse sentido, recentemente, em uma carta aberta à Presidência da República, ao Senado e ao Judiciário, um grupo de criminalistas requereu a nomeação de um conhecedor profundo da área criminal para a ocupar a vaga em aberto, recomendando especialmente os nomes de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (professor de direito processual penal da UFPR), Paulo de Souza Queiroz (Procurador Regional da República e Professor de Direito Penal na UniCEUB), Salo de Carvalho (professor de ciências criminais, especialmente voltado às temáticas de direito penal e criminologia, na UFSM e UniLassale) e Vera Regina Pereira de Andrade (professora da UFSC, vinculada às temáticas de ciências criminais e direitos humanos).

Tais nomes tem em comum não somente o notório saber teórico e prático acerca da matéria penal e processual penal, mas também são notáveis por sua postura crítica, adeptos de uma perspectiva de Direito Penal e de Processo Penal delineada a partir das bases principiológicas e valorativas da Constituição Federal, de viés garantista, fundada na dignidade da pessoa humana. E nessa ótica, por óbvio, inúmeros são os conhecedores da matéria criminal a ostentar trajetórias que certamente os recomendam ao Supremo Tribunal Federal,

Independentemente do nome a ser indicado, o mais relevante é que o Supremo Tribunal Federal possa voltar a contar com a presença de um criminalista nato em sua composição; e a existência de uma vaga em aberto é uma oportunidade que as instituições político-jurídicas do país não podem perder para tanto.

Oremos! 
Mas não só... 
Manifestemo-nos!

Fixação do regime inicial de cumprimento da pena nos crimes hediondos e equiparados (tortura, tráfico e terrorismo)

Conforme orientação jurisprudencial consagrada no âmbito do Supremo Tribunal Federal a partir da decisão-paradigma proferida pelo Plenário daquela Excelsa Corte nos autos do HC111.840, a regra do parágrafo 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, com redação dada pela Lei 11.464/07, o qual prevê que a pena por crime de tráfico será cumprida, inicialmente, em regime fechado é violadora da Constituição Federal, notadamente no que pertine aos princípio das dignidade da pessoa humana e da individualização da pena. Assim, conforme assentado naquele julgamento, a fixação do regime inicial de cumprimento de pena nos crimes hediondos e equiparados deve seguir o regramento geral previsto no Código Penal. 

Nesse sentido: 

Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. 1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei nº 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e assemelhados. 2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. 3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto. 4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal. 5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado.(HC 111840, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/06/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-249 DIVULG 16-12-2013 PUBLIC 17-12-2013) 

Dessa forma, ao proceder na fixação do regime inicial de cumprimento da pena nos crimes hediondos e equiparados, deve o julgador adstringir-se aos critérios gerais de fixação do regime de cumprimento, notadamente, a qualidade da pena privativa de liberdade (artigo 33, caput, Código Penal); a quantidade de pena privativa de liberdade aplicada (artigo 33, §2.º, Código Penal); reincidência (artigo 33, §2.º, Código Penal); e as circunstâncias judicais (artigos 33, §3.º e 59, caput e inciso III, Código Penal).

• Para conhecer mais acerca dos critérios gerais de fixação do regime inicial de cumprimento da pena, clique aqui e leia nosso "Critérios para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade".