REGRESSÃO CAUTELAR DE REGIME: CONCEITO E CARACTERÍSTICAS

A REGRESSÃO CAUTELAR consiste na regressão de regime, em caráter provisório, aplicada ao condenado que tenha praticado falta grave até que seja reconhecida judicialmente - sob contraditório - a falta grave praticada (com a consequente aplicação da regressão de regime propriamente dita).

Conforme ENTENDIMENTO AMPLAMENTE MAJORITÁRIO EM DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA, tal modalidade provisória de regressão de regime É ADMITIDA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. O fundamento para a admissibilidade da regressão cautelar de regime se encontra no poder geral de cautela inerente ao juiz, o qual pode determinar, de imediato, o retorno do sentenciado ao regime mais severo, observando o fumus boni iuris e o periculum in mora, até o julgamento definitivo da falta grave supostamente praticada.

É a posição consolidada na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 

Nesse sentido:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. REGRESSÃO CAUTELAR AO REGIME PRISIONAL FECHADO. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de ser possível a regressão cautelar, inclusive ao regime prisional mais gravoso, diante da prática de infração disciplinar no curso do resgate da reprimenda, sendo desnecessária até mesmo a realização de audiência de justificação para oitiva do apenado, exigência que se torna imprescindível somente para a regressão definitiva. Precedentes. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido. (RHC 81.352/MA, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 18/04/2017, DJe 28/04/2017)

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. REGRESSÃO EM CARÁTER CAUTELAR. PRÉVIA OITIVA DO APENADO. PRESCINDIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. Este Superior Tribunal já firmou entendimento de que, cometida falta grave pelo condenado, é perfeitamente cabível a regressão cautelar do regime prisional, sem a oitiva prévia do condenado, que somente é exigida na regressão definitiva. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 336.969/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2015, DJe 10/11/2015)

Outrossim, não há óbice legal à regressão cautelar PER SALTUM - diretamente do regime aberto para o regime fechado - desde que presentes fundamentos concretos a justificar a medida mais gravosa.

Ainda, para a decretação da regressão cautelar se dispensa a prévia oitiva do apenado, diferentemente do que ocorre na decretação "definitiva" da regressão de regime (artigo 118, I e §2.º da Lei 7210/84). Nesse sentido:

PROCESSUAL PENAL E EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. COMUNICAÇÃO DE PRÁTICA DE FALTA GRAVE. REGRESSÃO CAUTELAR DE REGIME. POSSIBILIDADE. OITIVA PRÉVIA. PRESCINDIBILIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. DEFICIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. DIREITO DO PACIENTE DE CUMPRIR PENA EM LOCAL PRÓXIMO AO SEU MEIO SOCIAL E FAMILIAR. TRANSFERÊNCIA INDEFERIDA ANTE A INEXISTÊNCIA DE VAGAS NO LUGAR DE DESTINO. CONVENIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - Não mais se admite, perfilhando o entendimento do col. Pretório Excelso e da eg. Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não-conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem, de ofício. II - Esta Corte Superior possui entendimento pacífico no sentido de que, praticada falta grave pelo condenado, é perfeitamente cabível a regressão cautelar do regime prisional, com fundamento na comunicação dessa infração ao juízo, sem a oitiva prévia do apenado, que somente é exigida na regressão definitiva. (precedentes). III - A segregação cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal. IV - In casu, a deficiente instrução dos autos impede o exame mais detido acerca da alegada ilegalidade pela ausência de fundamentação da prisão preventiva do paciente, já que o impetrante olvidou-se de colacionar aos autos cópia da r. decisão que decretou a prisão preventiva. (precedentes). V - Quando houver, nos autos, a informação da inexistência de lotação ou mesmo da completa ausência de estabelecimento penal adequado ao regime de cumprimento da pena na comarca onde moram os familiares do preso, não haveria flagrante constrangimento ilegal na manutenção do apenado em unidade penitenciária distante de sua família. (precedentes). Habeas corpus não conhecido. (HC 380.007/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 30/03/2017)

EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME SEMIABERTO.DESCUMPRIMENTO DE CONDIÇÕES IMPOSTAS. REGRESSÃO CAUTELAR DE REGIME PRISIONAL. OITIVA PRÉVIA DO APENADO OU INSTAURAÇÃO (PRÉVIA) DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (PAD). PRESCINDIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. Esse entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do mandamus, que é o instrumento constitucional mais importante de proteção à liberdade individual do cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a celeridade que o seu julgamento requer. 2. Na hipótese vertente, o Juízo das das Execuções Penais determinou a regressão cautelar de regime sem prévia oitiva judicial ou instauração (prévia) de PAD. O Tribunal de origem, por sua vez, não conheceu do writ, por inadequação da via eleita. 3. Na mesma linha de entendimento do Juízo da instância primeira, manifestou-se o Parquet Federal, verbis: (...) A vexata quaestio concerne à (in)validade de decisão judicial que determinara, sem prévia oitiva do apenado nem instauração de processo administrativo disciplinar, regressão cautelar de regime de cumprimento de pena por prática de falta grave consistente em reiterado não comparecimento ao estabelecimento prisional em que cumpria pena sob regime semiaberto, tendo o apenado entregue atestados médicos supostamente falsos. A discussão dá-se sob o prisma de possível aplicação da Súmula n° 533/STJ, a respeito de que esta Corte tem decidido reiteradamente no sentido de ser a oitiva de custodiado necessária apenas quando de regressão definitiva, sendo dispensada no exercício do poder geral de cautela (...). 4. Tal posicionamento encontra-se em harmonia com a jurisprudência consolidada por esta Corte Superior de Justiça, no sentido de que, tratando-se de regressão cautelar, não é necessária a prévia ouvida do condenado ou instauração (prévia) de PAD, como determina o § 2º do art. 118 da Lei de Execução Penal, visto que esta exigência somente é obrigatória na regressão definitiva ao regime mais severo, sob pena de contrariar a finalidade da medida. 5. Registre-se, por oportuno, que a rediscussão da matéria (controvérsia acerca do descumprimento, ou não, das regras do regime semiaberto, deixando o reeducando de se recolher no período obrigatório), mostra-se incompatível com a via mandamental eleita, porquanto, para se invalidar a conclusão da instância originária - que entendeu, com base nos documentos/elementos constantes dos autos, que o apenado, não obstante a juntada de atestados, não logrou justificar todas as ausências ao presídio, pois as faltas ao estabelecimento prisional são superiores aos dias justificados -, torna-se imprescindível a reavaliação do contexto fático-probatório. 6. Inexistência de ilegalidade, a justificar a concessão da ordem de ofício. 7. Habeas corpus não conhecido. (HC 379.359/PB, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 01/02/2017)

Não obstante, há POSIÇÃO MINORITÁRIA na doutrina que SUSTENTA NÃO SER ADMITIDA A REGRESSÃO CAUTELAR DE REGIME PRISIONAL: em face da ausência de previsão legal.

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QUAL A NATUREZA JURÍDICA DA SENTENÇA QUE CONCEDE O PERDÃO JUDICIAL?

Há TRÊS POSIÇÕES em relação ao tema:

Para uma PRIMEIRA CORRENTE, a sentença que concede o perdão judicial tem natureza CONDENATÓRIA. Isso porque na hipótese o juiz reconhece que o autor praticou uma infração penal, apenas deixando de aplicar a pena em decorrência da hipótese legalmente prevista de perdão judicial. Essa corrente já prevaleceu na jurisprudência do STF no passado, mas não é acolhida atualmente.

Para uma SEGUNDA CORRENTE, a sentença que concede o perdão judicial tem natureza ABSOLUTÓRIA. Isso porque não se poderia classificar como condenatória uma sentença que não aplica uma pena.

Para uma TERCEIRA CORRENTE, a sentença que concede o perdão judicial tem natureza DECLARATÓRIA. Isso porque apesar de reconhecer que o agente praticou uma infração penal, ao reconhecer a hipótese legal de perdão judicial o juiz declara extinta a punibilidade do autor da conduta, com fundamento no perdão judicial. É a posição que PREVALECE NA JURISPRUDÊNCIA dos tribunais pátrios, estando inclusive consolidada no enunciado n.18 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, nos seguintes termos: “A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória de extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório”.

É VEDADO O INDULTO EM RELAÇÃO AOS CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS?

Há DUAS posições:

Para uma PRIMEIRA CORRENTE não existe vedação expressa na Constituição Federal quanto à concessão de indulto nas hipóteses de crimes hediondos e equiparados, de maneira que o decreto de indulto pode incidir em relação a tais crimes. Para essa posição, a Constituição somente mencionou vedação à anista e à graça, sendo inconstitucionais as disposições das Leis 8.072/90 e 11.343/06 quando vedam o indulto aos crimes hediondos e equiparados e ao tráfico de drogas, respectivamente.

Para uma SEGUNDA CORRENTE, É VEDADA A INCIDÊNCIA do indulto em relação aos crimes hediondos e equiparados. Isso porque ao utilizar o termo “graça” o constituinte o teria empregado em sentido amplo, incluindo tanto a graça propriamente dita (indulto individual) quanto a graça coletiva (indulto coletivo). Segundo tal entendimento, as disposições das Leis Leis 8.072/90 e 11.343/06 que vedam o indulto aos crimes hediondos e equiparados e ao tráfico de drogas, respectivamente, apenas regulamentam a determinação constitucional, sendo por isso constitucionais. É a posição consolidada na jurisprudência do STJ e do STF.

SE A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE TIVER SIDO DECLARADA COM FUNDAMENTO EM ATESTADO DE ÓBITO FALSO, É POSSÍVEL O REEXAME DESSE ATO?

Há DUAS POSIÇÕES acerca do tema:

Para uma PRIMEIRA CORRENTE, NÃO É POSSÍVEL revisão criminal em favor da sociedade/acusação, de maneira que não se poderá revogar a decisão que extinguiu a punibilidade do agente com base em certidão de óbito falsa, remanescendo somente a eventual responsabilização pelo crime de falso. É a posição que prevalece na DOUTRINA tradicional.

Para uma SEGUNDA CORRENTE, É POSSÍVEL A REVOGAÇÃO DO ATO. Isso porque a declaração de extinção da punibilidade com fundamento em certidão de óbito falsa é uma decisão inexistente (na verdade, seu fundamento não existia), outrossim é princípio geral de direito de que ninguém pode tirar proveito da própria torpeza. É a posição consolidada na JURISPRUDÊNCIA do STJ e do STF.

O ROL DE CAUSAS DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO ARTIGO 107, CP, É TAXATIVO?

O rol do artigo 107, Código Penal, é meramente EXEMPLIFICATIVO. Assim, existem diversas causas de extinção da punibilidade previstas tanto no Código Penal quanto na Legislação Penal Extravagante. Nesse sentido, vale destacar os seguintes exemplos:

a) Término do período de prova, sem revogação, do SURSIS (artigo 82, Código Penal);

b) Término do período de prova, sem revogação, do livramento condicional (artigo 90, Código Penal);

c) Término do período de prova, sem revogação, da suspensão condicional da pena (artigo 89, §5.º, Lei 9099/95);

d) Escusas absolutórias (artigo 181 e 348,§2.º, Código Penal);

e) Reparação do dano, no peculato culposo, efetivada antes do trânsito em julgado da sentença condenatória (artigo 312,§3.º, Código Penal);

f) Pagamento do tributo ou da contribuição social nos crimes contra a ordem tributária (Artigo 83, §4.º, Lei 9.430/96);

g) Confissão espontânea e pagamento de contribuições, importâncias ou valores e prestação das informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal, nos crimes de apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária (artigos 168-A, §2.º e 337-A, §1.º, Código Penal, c/c artigo 83,§4.º, Lei 9430/96);

h) Anulação do primeiro casamento no crime de bigamia (artigo 235, §2.º, Código Penal);

i) Conciliação efetuada em relação aos crimes contra a honra (artigos 520 a 522, Código de Processo Penal);

j) Morte do cônjuge ofendido no crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento (artigo 236, Código Penal) por se tratar de ação penal privada personalíssima;

k) Cumprimento integral do acordo de leniência, relativamente ao crimes contra a ordem econômica tipificados na Lei 8137/90 (artigo 87, parágrafo único, Lei 12.529/2011)

Admitem-se ainda outras causas de extinção da punibilidade não previstas em lei, vale dizer admitem-se CAUSAS SUPRALEGAIS DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. Por exemplo: a situação prevista no enunciado 554 do Supremo Tribunal Federal, conforme a qual o pagamento do cheque emitido sem provisão de fundos até o recebimento da denúncia extingue a punibilidade, obstando o prosseguimento da persecução penal.