A questão da inviolabilidade do domicílio

"O homem mais pobre desafia em sua casa todas as forças das Coroa, sua cabana pode ser muito frágil, seu teto pode tremer, o vento pode soprar entre as portas mal ajustadas, a tormenta pode nela penetrar, mas o Rei da Inglaterra não pode nela entrar"[1]

Lord Chatham

A inviolabilidade do domicílio é garantia fundamental do indivíduo, nos termos da Constituição Federal, em seu Artigo 5.º, inciso XI, objeto importante de estudo e temática de conhecimento corriqueiramente exigido em provas de concursos públicos.

Diz o referido dispositivo constitucional:

"Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residente no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade, nos termos seguintes: (...) XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;"[2]

Desse modo, via de regra, ninguém pode entrar na casa alheia sem o consentimento do morador, devendo ser entendido por casa o lugar onde uma pessoa vive ou trabalha, não acessível ao público em geral, reservado à sua intimidade e à sua vida privada. Considera-se domicílio, pois, para fins do texto constitucional, todo local, delimitado e separado, por alguém ocupado de modo exclusivo a qualquer título, inclusive profissionalmente.

Com efeito, a própria Constituição estabelece, de modo taxativo, as exceções à imunidade domiciliar. Nesse sentido, somente é possível entrar na casa sem o consentimento do morador nas seguintes hipóteses:

Durante o dia:

• a) em caso de flagrante delito;
• b) em caso desastre;
• c) para prestar socorro;
• d) POR DETERMINAÇÃO JUDICIAL.

Durante a noite:

• a) em caso de flagrante delito;
• b) em caso desastre;
• c) para prestar socorro.

Do exposto pode-se concluir que a entrada no domicílio sem o consentimento do morador por ordem judicial somente poderá ocorrer durante o dia.

Pois bem, mas qual o critério utilizado para determinar-se o que vem a ser dia ou noite para fins de inviolabilidade do domícilio? Para responder a esta questão tem-se de observar dois posicionamentos doutrinários:
(a) O primeiro, ao qual adere José Afonso da Silva , defende que dia é o horário compreendido entre as 06h (seis horas) e as 18h (dezoito horas). [3]
(b) O segundo, defendido por Celso de Mello e outros constitucionalistas de renome, entende ser válido o critério físico-astronômico, compreendo-se por dia o intervalo de tempo entre a aurora e o crepúsculo.

Dentre estas duas linhas de interpretação, o entendimento predominante exarado nas decisões do tribunais brasileiros é aquele segundo o qual por dia deve entender-se o período de tempo compreendido entre o nascer do sol e seu crepúsculo (critério físico-astronômico).

Não obstante, Alexandre de Moraes defende uma terceira posição, a qual chama de critério misto, referindo o seguinte:

"(...) a aplicação conjunta de ambos os critérios alcança a finalidade constitucional de maior proteção ao domicílio durante a noite, resguardando-se a possibilidade de invasão domiciliar com autorização judicial, mesmo após as 18:00 horas, desde que, ainda, não seja noite (por exemplo: horário de verão)."[4].

No entanto, tributado o devido respeito e reconhecimento ao Professor Alexandre de Moares, analisando-se a tese do ilustre constitucionalista não se consegue vislumbrar nenhuma diferença entre tal critério misto e o critério físico-astronômico, eis que conforme o trecho transcrito, independentemente do horário não se poderia invadir o domicílio alheio por determinação judicial caso já fosse noite.

Por fim, vale frisar que nenhuma garantia constitucional, mesmo em se tratando de tutela de direito fundamental e historicamente reconhecido como no caso em tela, pode servir de escudo para a impunidade de crimes, pois a ninguém é lícito beneficiar-se da própria torpeza.

Notas:
[1] MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais, 8.ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 136
[2] REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Constituição Federal.
[3] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 30.ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 437-438
[4] MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais, 8.ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 137