Dosimetria da pena: Parte I (O sistema trifásico)

 INTRODUÇÃO

A aplicação da pena pelo magistrado é atividade discricionária plenamente vinculada aos termos e requisitos da lei, e a fixação da sanção penal deve observar os patamares do necessário e suficiente para o atingimento das finalidades da pena em nosso sistema penal, quais sejam, reprovar e prevenir o crime (artigo 59, caput, parte final, CP).




1 - DOSIMETRIA DA PENA: O SISTEMA TRIFÁSICO

Conforme de todos sabido, o Código Penal Brasileiro, em seus artigos 59 e seguintes, estabelece o chamado sistema trifásico de aplicação da pena. Tal modelo, como se extrai de sua própria denominação, é composto de três etapas fundamentais. 

1.1 - DA PRIMEIRA ETAPA DO PROCESSO DOSIMÉTRICO: A FIXAÇÃO DA PENA-BASE

Em um primeiro momento o magistrado, com base nas chamadas circunstâncias judiciais (culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime, bem como no comportamento da vítima), e considerando os limites de pena cominados ao crime na lei (preceito secundário da norma penal incriminadora), estabelecerá a pena-base.

1.2 - DA SEGUNDA ETAPA DO PROCESSO DOSIMÉTRICO: A FIXAÇÃO DA PENA PROVISÓRIA

Em uma segunda etapa, passa o magistrado à análise da presença no caso concreto das chamadas circunstâncias legais, as quais denotam maior (agravantes, previstas nos artigos 61 e 62, CP) ou menor (atenuantes, previstas nos artigos 65 e 66, CP) reprovabilidade no comportamento do agente, impondo a consequente elevação ou diminuição da pena-base fixada na etapa anterior, assim determinando-se a pena provisória (que é a denominação dada ao produto desta segunda etapa). 

As denominadas circunstâncias legais atenuantes, previstas nos artigos 65 e 66, do Código Penal, consistem em elementos acidentais, os quais agregados ao evento delituoso, o tornam menos reprovável, impondo a redução da pena do autor do delito.

São espécie do gênero circunstâncias legais, analisadas na segunda etapa de aplicação da pena e que se distinguem das denominadas circunstâncias judiciais porque, diferentemente destas, já tem definidas em lei sua carga valorativa (positiva - atenuantes / negativa - agravantes).

São circunstâncias que sempre atenuam a pena: I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; II - o desconhecimento da lei; III - ter o agente: a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima; d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou (artigo 65, CP). 

Ainda, a pena poderá ser atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior (ou concomitante!) ao crime, embora não prevista expressamente em lei, conforme o prudente arbítrio do julgador (artigo 66, CP).

1.3 - DA TERCEIRA ETAPA DO PROCESSO DOSIMÉTRICO: A FIXAÇÃO DA PENA DEFINITIVA

Na terceira e última etapa, o magistrado deve ainda analisar a possibilidade de incidência das denominadas causas de aumento (ou majorantes) e de diminuição (ou minorantes), as quais também consistem em circunstâncias previstas na lei como caracterizadoras de maior ou menor gravidade concreta do fato delituoso, e que também implicam no aumento ou redução do apenamento, desta feita incidindo sobre a pena provisória (produto da segunda fase de aplicação da pena).

Estas ditas causas de aumento e diminuição, no entanto, se distinguem das já mencionadas circunstâncias legais fundamentalmente pelo fato de que em relação às circunstâncias o legislador não prevê a quantidade de pena a ser aumentada ou diminuída quando presentes as hipóteses de incidência descritas na lei, ao passo que, nas majorantes e minorantes o legislador faz constar expressamente a fração de pena a ser aumentada ou diminuída (seja em frações fíxas - p.e. "em dobro", "pela metade" -, seja em frações variáveis - p.e. "de 1/6 a 2/3", "de 1/3 a 1/2").

Ao final desta terceira etapa, alcança-se a chamada pena definitiva.