A minorante do §4.º do artigo 33 da Lei 11.343/06 incide também em relação à pena de multa?

Tema de pertinência prática quando se trata de dosimetria da pena no delito de tráfico são os efeitos da incidência da minorante prevista no artigo §4.º do artigo 33 da Lei 11.343/06.

No presente texto pretende-se abordar pontualmente a controvérsia acerca do âmbito de incidência da minorante. Em outra palavras, cabe questionar: a minorante incide apenas em relação à pena privativa de liberdade ou também em relação à pena de multa?

A resposta, cabe aduzir de plano, é que uma vez reconhecida a figura minorada deve a fração redutora incidir tanto com relação à pena privativa de liberdade quanto com relação à pena de multa.

Trata-se de informação que se deduz diretamente do texto legal. Efetivamente, o §4.º do artigo 33 da Lei 11.343/06 da seguinte forma:

Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, AS PENAS poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. destaquei.

E em alinhamento ao teor do dispositivo acima transcrito, é entendimento consolidado no âmbito doutrinário e jurisprudencial que, ao fazer a opção pelo emprego da expressão “AS PENAS”, no plural, o legislador pretendeu a incidência da fração redutora em relação a ambas as penas cumulativamente aplicadas ao delito de tráfico (privativa de de liberdade, na modalidade reclusão, e multa).

Nesse sentido é o entendimento amplamente sedimentado no âmbito do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, consoante dão mostra os seguintes julgados:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. PRELIMINAR DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. INOCORRÊNCIA. [...] PENA DE MULTA. ADEQUAÇÃO DE OFÍCIO. Seguindo firme orientação deste órgão fracionário, no sentido de que a incidência de causa minorante, também, deve alcançar a pena de multa aplicada, resta a mesma fixada em 417 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato. PRELIMINAR REJEITADA. APELAÇÃO DEFENSIVA DESPROVIDA. DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO. (Apelação Crime Nº 70052807831, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rosane Ramos de Oliveira Michels, Julgado em 19/03/2015)

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECONHECIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI nº 11.343/06. PENA REDUZIDA. REGIME ALTERADO. AUTORIA. [...] Preenchidos os requisitos deve ser reconhecida a minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 em patamar mínimo. Decisão por maioria. REGIME. Fixação do regime inicial deve ser compatível com a pena imposta, observados os critérios previstos no artigo 59 do Código Penal (STF, em decisão plenária, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90-HC 111840, em 27/06/12). No caso, é o semiaberto. Decisão por maioria. MULTA. Para guardar consonância com a pena privativa de liberdade, redução da pena de multa na mesma proporção da diminuição em face do reconhecimento da minorante. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Crime Nº 70060565678, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jayme Weingartner Neto, Julgado em 25/02/2015)

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. Inobservância do art. 212 do CPP. Reza o art. 203 do CPP que a "testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado", ou seja, ao compromissar a testemunha, o juiz deve orientá-la a dizer a verdade do que souber sobre o fato imputado ao réu, e isso não é formular perguntas, mas tão só, pedir a testemunha para apresentar um relato livre. As perguntas têm outros objetivos, entre os quais ampliar as informações obtidas da testemunha a partir do relato livre por ela apresentado, confrontar o relato da testemunha com outros elementos constantes dos autos de modo a confirmar a credibilidade e, mais, a confiabilidade do relato apresentado, obter informações sobre a existência de outras testemunhas presenciais etc. No mais, trata-se de nulidade relativa, intempestivamente alegada. Prejuízo não demonstrado. No processo penal não se declara nulidade de ato, se dele não resultar prejuízo. Incidência do art. 563 do CPP e da Súmula n.º 523 do STF. Confissão informal do réu. A noticiada confissão não invalida o depoimento do policial que participou da investigação prévia e da busca e apreensão. Mérito. Materialidade comprovada com a apreensão de 30 petecas de cocaína, pesando 10,82 gramas. Perícia toxicológica, obra do IGP, resultou positiva para o alcalóide cocaína. Posse da droga admitida pelo réu. Controvérsia limitada a sua destinação. Apreensão decorrente de cumprimento de mandado de busca e apreensão. Investigação prévia, com campanas, decorrente de denúncias anônimas quanto à ocorrência de tráfico de entorpecentes no local. Contexto probatório impeditivo de absolvição ou desclassificação delitiva. Apenamento reduzido ao mínimo legal, com alteração do regime prisional para o aberto e substituição da carcerária por duas restritivas de direito. Redução da pena de multa pela incidência de minorante. Ordenada a liberdade do apelante, em não estando recolhido por motivo outro Apelação parcialmente provida, por maioria. Expedir alvará de soltura (Apelação Crime Nº 70061193405, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Osnilda Pisa, Julgado em 05/02/2015)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVAS DA AUTORIA E MATERIALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. PENA MANTIDA. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA MANTIDA. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA VEDADA. REDUZIDA PROPORCIONALMENTE. 1. O réu foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas na forma do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 à pena de 03 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial aberto, mais pagamento de 750 dias-multa à razão de 1/30 do salário mínimo. A pena corporal foi substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade e limitação de final de semana. 2. Em recurso, o Ministério Público se insurge contra a fixação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento da minorante incidente, o regime inicial aberto e a substituição da pena. Pede provimento. O réu, por sua vez, postula reforma de decisão. No mérito, sustenta a insuficiência de provas para a condenação e que as drogas apreendidas destinavam-se ao consumo próprio. Pede que seja absolvido, com fulcro no art. 386, III, IV ou VII, do CPP. Subsidiariamente, a defesa postula o reconhecimento e a aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do CP e a isenção da pena de multa. 3. As provas são suficientes para demonstrar a incidência do réu no tipo do art. 33 da Lei 11.343/06, mostrando-se desfavoráveis as circunstâncias em que ocorreu a prisão. Não houve dúvida que o entorpecente apreendido em posse do acusado era destinado a terceiros. Condenação mantida. 4. Compete ao juízo da origem definir a pena adequada ao caso, comportando alteração, em grau de recurso, apenas em situações em que a modificação não for arrazoada, proporcional ou contrariar disposição legal ou preceito constitucional. Caso em que a pena deve permanecer ao mínimo legal. Pena mantida. 5. Os Tribunais passaram a massificar a compreensão dada no HC 111.840/ES, afastando a definição ex lege prevista no art. 2º, §1º, da Lei 8.072/90 e aplicando o regime com base no art. 33 do CP. No caso concreto, em razão da pena aplicada e diante da inexistência de circunstância que a contraindique, mostra-se suficiente o regime aberto. 6. A partir da pena aplicada, mostra-se possível a substituição da reprimenda por penas restritivas de direito, mostrando-se, em tese, suficiente. 7. A multa é preceito secundário da norma do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, não havendo previsão legal para a isenção do pagamento, ainda que se trate de réu pobre. No caso, apesar da redução da pena privativa de liberdade, manteve-se a pena de multa sem a incidência da redutora do art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Pena reduzida proporcionalmente. A condição financeira do acusado é levada em conta por ocasião do estabelecimento do dia-multa, que, no caso, foi definido no mínimo legal. APELAÇÃO DO MP NÃO PROVIDA. APELAÇÃO DO RÉU PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Crime Nº 70059109272, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça em 28/01/2015)

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. LEI Nº 11.343/06. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. REDUÇÃO DA PENA. RECURSO DO RÉU 1. MÉRITO E AUTORIA. Patrulhamento de rotina. Apreensão de 86 (oitenta e seis) pedras de crack. Os depoimentos dos policiais são firmes e uníssonos acerca das circunstâncias do flagrante. Suas narrativas foram unânimes no sentido de que a droga apreendida pertencia ao réu e estava em seu bolso, acondicionada em um recipiente redondo. A versão alegada pelo acusado, de que sofria perseguição de um dos policiais que fez a abordagem, não prospera. Nenhuma das testemunhas fez menção a este fato. O enxerto alegado pelo réu e por duas testemunhas também não ficou comprovado. Relatos de duas testemunhas e de uma informante divergentes a ponto de fragilizar a tese defensiva. A quantidade de droga apreendida é compatível com o tráfico, o que, aliado à prova judicializada, comprova o destino comercial do entorpecente. Condenação mantida. 2. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. Basilar reduzida ao mínimo legal. Afastada a exasperação não concretamente justificada. Em recente decisão, o Supremo Tribunal Federal decidiu que caracteriza bis in idem considerar a natureza e a quantidade da droga apreendida na exasperação da pena-base e, concomitantemente, na definição da fração pela aplicação da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Não há impedimento de que tal circunstância recaia na primeira ou na terceira fase da dosimetria, a critério do magistrado, em observância ao princípio da individualização da pena (HC 112776/MS, Rel. Min. Teori Zavascki, 19/12/13 - Informativo nº 733, de 18/02/14). RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO 1. MINORANTE observada no patamar mínimo, dadas quantidade e natureza da droga; 2. REGIME. Fixação do regime inicial deve ser compatível com a pena imposta, observados os critérios previstos no artigo 59 do Código Penal (STF, por maioria de votos, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do §1º do art. 2º da Lei 8.072/90-HC 111840, em 27/06/12). Mantido o regime aberto. PENA DE MULTA. A pena pecuniária está expressamente cominada ao delito, de forma cumulativa, sendo obrigatória sua imposição. Pedido de isenção deve ser formulado perante o Juízo da Execução Penal. Para guardar consonância com a pena privativa de liberdade, redução da pena de multa na mesma proporção da diminuição em face do reconhecimento da minorante. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARCIALMENTE PROVIDO E APELO DA DEFESA DESPROVIDO. AMBOS POR MAIORIA. (Apelação Crime Nº 70060459617, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Honório Gonçalves da Silva Neto, Julgado em 17/09/2014)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. INAPLICABILIDADE DAS REGRAS CONTIDAS NOS ARTS. 45 E 46 DA LEI DE DROGAS. LAUDO PSIQUIÁTRICO ATESTANDO A IMPUTABILIDADE PENAL. CONDENAÇÃO MANTIDA. REDUÇÃO DO QUANTUM APLICADO NA FIXAÇÃO DA PENA, REFERENTE À MINORANTE DO § 4º, ART. 33, DA LEI 11.343/06. SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE PRIVAÇÃO DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. O laudo psiquiátrico legal aponta, claramente, que o réu tinha plena capacidade de entender e de determinar-se de acordo com seu entendimento sobre o caráter ilícito dos fatos delituosos pelos quais foi denunciado, ainda que também reconheça o fato do apelante apresentar transtorno mental e do comportamento decorrente do uso de múltiplas drogas. Tal documento foi elaborado por profissionais habilitados, ou seja, por médicos psiquiátricos forenses, o que torna o exame meio de prova capaz de avaliar com suficiente grau de credibilidade a capacidade mental do acusado. Materialidade e autoria suficientemente desenhadas na prova. Condenação mantida. Redimensionamento da pena em razão do aumento da fração de diminuição pelo reconhecimento da privilegiadora prevista no § 4º, art. 33, da Lei 11.343/06, em vista da primariedade, da ausência de maus antecedentes e da inexistência de provas concretas de que o ora apelante integra, como membro, organização criminosa, ou que se dedique às atividades criminosas. Pena de multa redimensionada, a fim de guardar simetria com a pena privativa de liberdade aplicada. Cabível a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, ante a presença dos requisitos legais. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA, POR MAIORIA. DETERMINADA EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE SOLTURA. (Apelação Crime Nº 70058017179, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lizete Andreis Sebben, Julgado em 26/06/2014)

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. I - PREFACIAL. NULIDADE DO FLAGRANTE ANTE A FALTA DE IDENTIFICAÇÃO DE EVENTUAIS TESTEMUNHAS PRESENCIAIS. INOCORRÊNCIA. O réu, conforme faculta o Código de Processo Penal, arrolou testemunha abonatória que estava no local e presenciou a abordagem. Assim, inexistiu qualquer prejuízo à sua defesa, tendo sido assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa. II - MÉRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA PROVADAS. EXISTÊNCIA DE PROVA ROBUSTA PARA A CONDENAÇÃO POR TRÁFICO. Com base nos elementos probatórios analisados, mormente a palavra dos policiais, a condenação pelo delito de tráfico de drogas é o corolário lógico-jurídico. No mesmo norte, descabido o pleito desclassificatório. Isso porque o próprio réu negou, em seu interrogatório, que fizesse uso de qualquer substância entorpecente. III - PEDIDO DE PROGRESSÃO DE REGIME. Incabível a análise do pedido de progressão de regime nesta etapa do procedimento. No ponto, levando-se em conta que o regime prisional estabelecido na sentença foi o inicial fechado, fixado conforme os ditames legais, inexistirá qualquer empecilho à progressão na execução da reprimenda desde que sejam implementados os requisitos objetivo e subjetivo pelo apenado. Entretanto, essas condições serão avaliadas no momento adequado - na fase executória. IV - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é insuficiente para a prevenção e repressão do crime de tráfico de drogas, mormente porque esse delito gera e auxilia ainda mais a violência. Outrossim, o art. 44 da Lei nº 11.343/06, impede, de forma explícita, a conversão. V - MULTA E MINORANTE. Aplicada a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 na pena aflitiva deve incidir o mesmo percentual de diminuição na multa. Redução operada. PRELIMINAR REJEITADA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Crime Nº 70033232885, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Hirt Preiss, Julgado em 14/04/2010)

E dos julgados acima indicados não somente reforça-se a veracidade da tese que sustentamos, como também fica evidente o quão numerosas são as decisões judiciais reformadas justamente pela inobservância da determinação legal que impõe a incidência da minorante tento em relação à pena privativa de liberdade quanto à pena pecuniária cumulativamente cominada.